反垄断进入强监管时代

  2021年1月18日，全国市场监管工作会议召开，部署2021年重点工作，其中包括加强反垄断和反不正当竞争，坚决支持和规范并重、治“果”和治“因”并重、监管执法和制度建设并重，切实提高维护市场公平竞争的能力；2月7日，国务院反垄断委员会制定发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》），强调《反垄断法》及配套法规规章适用于所有行业，对各类市场主体一视同仁、公平公正对待。

  这一范畴的明确界定，标志着我国反垄断进入了全新的阶段，也意味着我国反垄断执法迎来了强监管时代。

  修法：反垄断无法外之地

  在我国改革开放的过程中，随着市场竞争机制被引入并发挥越来越重要的作用，以及中国经济逐步融入世界经济体系，我国相应地产生了从法律上反垄断、反不正当竞争的需求，并逐步形成了相应的竞争法律制度。

  主要包括1993年制定实施并经2017年、2019年两次修订的《反不正当竞争法》和2007年制定、2008年实施的《反垄断法》。但彼时发改委、商务部、原工商总局三个部门合作反垄断的模式，一直以来为很多专家学者所诟病。

  “打破行政性垄断”是我国《反垄断法》承担的特殊使命。在我国，无论是反垄断执法机构针对行政性垄断开展的执法，还是公平竞争审查制度对政府任意干预经济的制约，如果竞争机构没有足够的级别、权力与资源，难以保障建设现代化经济体系的现实需求。

  2018年3月21日，国务院机构改革，依据《国务院机构改革方案》，将国家发展改革委、商务部、原工商总局的反垄断职能统一整合到市场监管总局，实现反垄断统一执法。

  从全球发达国家和新兴发展中国家的经验看，反垄断统一执法符合反垄断实施机构独立性、专业性、权威性的三个特点，同时也对市场监管总局的工作提出了新的要求。

  部门调整后的一个重要工作，是重新审视现行法律和现实执法之间的匹配度。事实上，随着经济社会的快速发展，2008年实施的《反垄断法》部分条款已不能完全适应执法需求，修法迫在眉睫。

  2 0 2 0 年1 月2 日， 市场监管总局发布《<反垄断法>修订草案》，《草案》首次增加了互联网领域的反垄断相关条款。

  “将大型互联网平台纳入规制范围，并强调在认定互联网领域经营者具有市场支配地位时，要考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素，抓住了当下互联网企业最核心的商业模式和盈利模式，有很强的针对性。”中国人民大学法学院教授刘俊海表示。

  “此外，《草案》大幅提高了行政罚款。例如，经营者违法滥用市场支配地位的，即使上一年度没有销售额或者尚未实施所达成的垄断协议，也可处5000万元以下罚款，这是现行《反垄断法》规定的100倍。又如，行业协会违法组织经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可处500万元以下的罚款，这是现行《反垄断法》规定的10倍。”刘俊海说，同时出台的《禁止垄断协议暂行规定》《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》《经营者集中审查暂行规定》3部规章，以及制定《经营者反垄断合规指南》等5部指南，也细化了相关反垄断法律制度，对互联网等新经济业态法律适用问题作出了有针对性的规定。

  通过修订和完善《反垄断法》，我国反垄断工作的主脉络和大方向变得更加清晰明确。

  “流水不腐、户枢不蠹，竞争是市场经济的活力之源。我国改革开放以来建立与完善社会化市场经济体制的历史，就是一部鼓励竞争、打破垄断的历史。只有竞争，才能激发企业的活力，才能让国企、民企与外企在竞争中焕发生机。”刘俊海说，国家必须为各类企业（包括国企与民企、内资企业与外资企业）创造出公平竞争的法治生态环境。至于未来谁能胜出，完全交由市场选择，让消费者用钞票去投票、用脚去投票、用诉状去投票。

  罚单：重拳出击净化市场

  我国反垄断工作进入全新阶段以来，市场监管总局从完善反垄断治理体系，完善公平竞争制度，打造市场化、法治化、国际化的营商环境，推动形成新发展格局和建设更高水平开放型经济新体制等方面着力推进反垄断、反不正当竞争工作。尤其是全球抗疫的2020年，在这场全球经济寒冬中，中国率先控制疫情、率先复工复产、率先实现经济破冰，GDP、投资、外贸、消费等主要经济指标增速相继转正，成为全球唯一实现经济正增长的主要经济体。反垄断作为市场经济体制公平竞争的基石，在促进经济高速发展过程中作用愈发突出。

  2020年，市场监管总局的反垄断局及各省反垄断执法机构办结垄断案件108件，罚没金额3.91亿元；其中垄断协议案件15件，滥用市场支配地位案件10件，违法实施经营者集中案件16件，滥用行政权力排除、限制竞争案件67件。经营者集中案件立案481件，审结473件，其中附加限制性条件批准4件。原料药领域中颇具反响的葡萄糖酸钙原料药案件在一定程度上反映了市场监管总局的执法力度。

  葡萄糖酸钙注射液是国家基本药物和临床必需药品，而注射用葡萄糖酸钙原料药是生产葡萄糖酸钙注射液的基本原料，几乎每家医院都有配备。

  2019年，市场监管总局接到举报，反映有医药经销企业垄断注射用葡萄糖酸钙原料药，造成葡萄糖酸钙注射液供应短缺，价格大幅上涨，涉嫌违反《反垄断法》。接到举报后，市场监管总局对10省（区、市）的30多家上游葡萄糖酸钙原料药生产企业和下游制剂生产企业开展了调查取证，最终锁定注册地在山东的三家公司——山东康惠医药有限公司（以下简称康惠公司）、潍坊普云惠医药有限公司（以下简称普云惠公司）和潍坊太阳神医药有限公司（以下简称太阳神公司）等医药经销企业涉嫌控制注射用葡萄糖酸钙原料药销售市场，实施垄断行为，2019年5月23日，市场监管总局组织执法人员对康惠公司、普云惠公司开展了突击调查。

  据医药媒体“赛柏蓝”公开消息，在市场监管总局的现场调查中，涉嫌企业曾表现极度不配合，致使取证工作困难重重：康惠公司故意拖延时间，谎称相关材料被水淹拒绝提供，切断公司办公网络，删除电脑文件资料，导致执法人员无法查阅相关文件资料，法定代表人武洲组织、指挥30余名公司员工及社会闲散人员暴力抢夺证据材料，将有关证据材料强行隐匿、转移，并对执法人员进行暴力阻挠，造成部分执法人员受伤。

  普云惠公司法定代表人拒绝在《调查通知书》送达回证上签字，拒绝提供票证、单据、会计账簿等资料，并阻挠执法人员查阅其本人及公司员工的文件资料，将执法人员打印出的微信聊天记录等证据材料当众撕毁，在执法人员警告其行为构成违法的情况下，依然继续销毁证据材料等。

  整个调查取证历时6个多月，排除重重困难，市场监管总局最终取得了完整的证据链条。证据表明，康惠公司、普云惠公司、太阳神公司滥用在中国注射用葡萄糖酸钙原料药销售市场上的支配地位，实施了以不公平的高价销售商品、附加不合理交易条件的垄断行为，排除、限制了市场竞争，损害了患者利益。2020年4月，执法机构依法对3家葡萄糖酸钙原料药经销企业实施垄断行为作出行政处罚，罚没款共计3.255亿元，这是自《反垄断法》实施以来原料药领域反垄断案件最大的一笔罚单，也是市场监管总局成立以来罚款金额最高的行政处罚案件。

  该案之后，业内对下游葡萄糖酸钙制剂企业何时调整终端产品价格颇为关注，广西壮族自治区公共资源交易中心率先发布《关于督促葡萄糖酸钙注射液相关制剂企业尽快提交调价申请的通知》，点名兰陵制药、河北天成药业、倍特药业等17家生产企业，要求企业根据原料药降价情况及时规范价格行为。而后甘肃省公共资源交易局发布《关于公布葡萄糖酸钙注射液中标挂网价格联动结果的通知》，经该省级药品采购机构书面函告和该省医疗保障局约谈相关企业后，在该省中标挂网的8家企业9个产品提交了降价承诺函。

  2020年10月，市场监管总局发布《关于原料药领域的反垄断指南（征求意见稿）》，通过六章、二十二条规定，明确细化和界定了原料药领域不同情形下的垄断违法行为，并提出将考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素从严从重作出处理。

  2021年1月29日，在市场监管总局的重拳执法下，原料药领域又迎来一笔上亿反垄断罚单——先声药业因滥用市场支配地位被罚1亿元。业界普遍认为，新政的出台或将全面有效地遏制原料药市场的垄断现象。

  触网：反垄断无“禁区”

  2020年开始，互联网领域的反垄断成为舆论关注的焦点，也成为市场监管部门反垄断工作的重点之一。

  2008年《反垄断法》实施之后的12年，正是互联网巨头体量“膨胀”的关键时期。在“双循环”和疫情防控常态化的大背景下，互联网平台企业在经济社会发展中起到举足轻重的作用。但平台经济在给消费者、商家带来便利的同时，垄断问题也备受关注。例如，平台经营者要求商家“二选一”“大数据杀熟”、未依法申报实施经营者集中等涉嫌垄断的问题都引起了舆论的关注。清华大学国家战略研究院特约研究员刘旭在接受媒体采访时称，互联网行业就像反垄断执法中的“禁区”，始终“游离”在法界边缘。

  “我国过去重发展、轻规范，先发展、后规范，只发展、不规范的发展思维定式导致对反垄断工作重视不够，《反垄断法》的实施并不充分、不到位，一些执法机构喜欢‘傍大款’，因此难以依法对一些企业的垄断行为做出相应的约束和惩戒措施。

  特别是近些年，赢者通吃的丛林法则在互联网领域甚嚣尘上。“刘俊海说。

  2020年12月，市场监管总局首次对互联网企业开出反垄断罚单——阿里巴巴投资收购银泰商业、腾讯控股企业阅文集团收购新丽传媒、顺丰的关联公司丰巢网络收购中邮智递，未依法申报各被罚50万元；披露天猫、唯品会、京东三家平台存在先提价后打折、虚假促销等违反《价格法》行为，被处以50万元罚款。

  对此，市场监管总局反垄断局相关负责人在接受采访时强调，上述案件的处罚可以说是向社会释放加强互联网领域反垄断监管的信号，打消一些企业可能存在的侥幸和观望心理，产生相应的威慑效果。通过对未依法申报案件的查处，还能够促使企业依法申报经营者集中，防止企业借助并购形成垄断，或通过收购中小企业等方式扼杀潜在竞争对手，阻碍创新，促进整个行业的健康发展。

  2020年12月22日，市场监管总局召集阿里、腾讯、京东、美团、拼多多、滴滴6家互联网平台企业参加规范社区团购秩序行政指导会，对互联网平台企业社区团购的经营提出了“九不得”要求。12月24日，市场监管总局又宣布对阿里巴巴实施“二选一”等涉嫌垄断的行为立案调查。

  此后不久，唯品会也因涉嫌实施不正当竞争行为被立案调查。

  2021年2月7日，国务院反垄断委员会制定发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）。作为国内首部针对平台经济垄断行为的规范性文件，《指南》明确回应了“二选一”、大数据杀熟、互联网屏蔽等热点问题。

  针对争议不断的“二选一”，《指南》从惩罚性措施和激励性措施两个角度，明确这种行为是否构成垄断的情形：表现形式包括，平台经营者通过“屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金”等惩罚性措施，或“通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持”等激励性方式实施限制。

  而对于2020年互联网巨头扎堆进入社区团购赛道，利用低价快速扩张引起的竞争担忧，2020年底，市场监管总局也专门就“社区团购”发布规定，要求平台企业不得利用低价倾销等不正当竞争行为，扰乱市场秩序。《指南》在滥用市场支配地位实施“低于成本销售”的条款中，还特别增加了“在合理期限为吸引新用户”的正当理由。有业内专家认为，该条款回应的正是“社区团购”问题。

  “巨头烧钱抢占新市场的策略表面上是对消费者降价优惠，实际上是低价倾销，剥夺中小微企业生存空间，侵害消费者权益。”刘俊海坦言，要维护公平竞争秩序，既要拍苍蝇，打击各种不公平竞争行为；更要打老虎，反对大型垄断企业滥用垄断优势的不正当垄断行为。现在，我国已进入高质量发展阶段，未来几年，互联网领域的反垄断将成为重点，这意味着，互联网领域损害消费者权益的霸王合同现象将被遏制，垄断企业为排挤中小竞争者、剥夺电商选择权、损害消费者公平交易权而强迫电商选边站队的“二选一”潜规则也将逐渐出清离场。

  方向：反垄断促创新

  《指南》意见稿刚刚出台之时，部分互联网行业投资人担心新法会遏制数字经济的发展，不利于我国互联网企业参与国际竞争，但《指南》正式出台后却没有引起相关企业股价的大幅波动。“反垄断并非禁止并购甚至拆分，其核心在于让更多人享受福利，其次是鼓励竞争和创新。”中国政法大学传播法研究中心副主任朱巍在接受媒体采访时分析，《指南》落地将促进大平台更好地慎独自律，鼓励更多的中小企业创新。

  在这轮反垄断中，受益更多的是中小企业。

  “强化反垄断对于提高行业可持续发展能力、企业核心竞争力、优化稳定透明公平和可预期的法制营商环境具有很大的现实意义，这些都有利于提高中小微企业和消费者的幸福感。”刘俊海说，反垄断对于中小微企业是长期制度利好，但企业要具备社会责任思维，做自觉信仰与敬畏消费者权益保护法的法商，要夯实和保障消费者的知情权、选择权、公平交易安全保障权、治理权与索赔权，不仅会赚钱、能赚钱、赚大钱，更要成为消费者友好型的、广受世人尊重的良心企业。

  但对于反垄断和创新也有专家提出更为谨慎的言论。上海财经大学数字经济研究中心主任钟鸿钧在一场直播节目中指出，反垄断的目的是促进市场健康的竞争和创新。“但在当前经济政策强调鼓励创新的背景下，如何综合判定公司垄断，如何兼顾反垄断和鼓励创新，可能是件很不容易的事。”钟鸿钧表示。

  中国人民大学经济学院教授聂辉华也在该直播节目中表示：“创新和垄断呈现一种‘倒U型’关系。一开始，具有垄断地位的企业收获大额利润，就愿意冒险去促进创新。但一旦垄断到一定地步，企业就会把更多资金用在维护垄断地位、消灭潜在竞争者上，而不是推动创新。因为维护垄断所获得的利润更多，而创新是有风险的。”他说，企业发展到一定规模后，创新和垄断是矛盾的。如何通过反垄断持续激发企业创新动力，需要进行深入研究。