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2005年第5期《光彩》杂志
■华军 江南
李某、张某、邹某和陆某四人共同出资成立了一家农副产品购销有限公司。李某任公司董事长兼经理，张某、邹某为公司董事。因张某曾从事过粮油经营，掌握一些货源及销售渠道，公司董事会决定，由张某分工负责公司粮油经营。经过一段时期的经营，由于张某经营路子熟，为公司赚得了可观利润。但张某总是认为自己是在帮助公司经营，所得的利润都归公司，个人从中得不到实惠，感到自己吃苦又吃亏。 于是，2003年9月份，张某瞒着公司的其他人员，自行组织资金，购进了90吨油菜籽，转手销售，并欲将利润全部归于个人。可是，此批油菜籽在收购及运输过程中，因天气原因导致受潮。此时，张某为避免个人损失，利用其分工负责公司粮油经营的职务便利，将此笔业务转为公司经营，从而造成公司亏损3万余元。后因公司股东之间产生矛盾，公司董事长经向律师咨询，对张某涉嫌职务侵占犯罪行为向公安机关举报而案发。
这是一起由于公司董事将个人经营风险转嫁给公司，而导致利用职务便利侵占公司财物的涉嫌犯罪案件。《刑法》第271条第1款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”
在公司制企业中，董事、经理均是公司内部组织机构的重要组成人员，熟悉、掌管公司的内部事务和业务秘密，并且享有公司的业务执行权。为了保证董事、经理忠实地履行职务，保护公司、股东及债权人的合法权益，《公司法》为公司董事、经理设定了诸多法定义务。譬如竞业禁止、限制交易的义务。《公司法》第61条规定：董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。董事、经理除公司章程或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。
本案中，张某是公司的董事，分工负责公司粮油产品的经营。张某应当对公司保持忠诚和信用，为实现公司的最大利益而恪尽职守，但其为了牟取私利，却利用职务上的便利条件，鱼目混珠，个人暗中从事粮油经营，这已违反了《公司法》第61条所设定的竞业禁止义务。更为严重的是，张某在明知其个人经营的粮油受潮必然亏损的情况下，仍利用自己分工负责经营粮油的便利条件，将已亏损的此批粮油业务转嫁给公司，最终导致公司损失3万余元。
从表面上看，张某没有将公司的财物占为己有，但值得注意的是，《刑法》第271条所指的职务侵占罪中，公司、企业或者其他单位的人员非法侵占本单位财物的方式，既包括积极占有，即行为人采用侵吞、窃取、骗取等积极的方式去占有本单位财物；也包括消极占有，即转嫁自身损失，间接获得利益。本案中，张某实施的是消极取得的方式，将本应由自己承受的损失转嫁给公司承受，从而使自身在客观上避免了3万余元的财产损失，实际上是等同于获得了这3万余元的财产利益。最高人民检察院、公安部于2001年4月18日发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第75条明确规定：“职务侵占案（刑法第271条第1款）公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在五千元至一万元以上的，应予追诉。”
综上所述，张某利用职务上的便利，将个人经营风险转嫁给本公司，且数额较大，其行为不仅违反了《公司法》为董事、经理所设定的必须忠实履行职务、不得谋取私利和竞业禁止义务，而且也已经触犯刑法，构成职务侵占犯罪。公司、企业的营销、管理人员必须引以为戒。
编辑 李海侠(zhao@gcmag.cn)
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